El Derecho de Familia en el anteproyecto de reforma del código civil y comercial. Aspectos principales
Por Miguel José Pío Angulo
Profesor consulto y titular Derecho Civil V (Familia y Sucesiones) Cátedra C- Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UCC.

Nos proponemos realizar una breve síntesis explicativa de las reformas más importantes del anteproyecto, en lo referido al Derecho de Familia.

En primer lugar, robustece la idea privatista, ya que las personas tienen más libertad para constituir la forma, el modo y la ruptura de la comunidad de vida que se proponen. Gran parte de lo que hasta hoy significó “el estatuto legal forzoso”, inmodificable por las partes, aquí cede frente al obrar de la “autonomía de la voluntad”.

Matrimonio-Divorcio

En la regulación del matrimonio, se mantienen los impedimentos, pero establece que sólo el juez, mediante dispensa judicial, puede autorizar a un menor de 18 años a contraer matrimonio. De este modo, se elimina la autorización de los padres. Prevé, así mismo, el permiso judicial en caso de ausencia de salud mental.

Se modifican los deberes y derechos de los cónyuges, quedaron los llamados “de carácter moral o ético” (fidelidad y cohabitación), reservados al ámbito privado y su incumplimiento no tiene consecuencias jurídicas. Sólo subsiste el deber de asistencia (alimentos).

En el divorcio, nuestro actual Código Civil establece una doble vía: separación personal y divorcio vincular, a opción de los cónyuges. Los efectos, salvo pequeñas diferencias, son los mismos. Mientras la separación personal no disuelve el vínculo marital, el divorcio sí lo hace. Al mismo tiempo, hay diferentes causas: subjetivas y objetivas. En las primeras, el cónyuge afectado invoca y prueba incumplimiento de los deberes maritales del otro (adulterio, injurias graves, abandono), así consigue sentencia de culpabilidad. En las objetivas, no se supone necesariamente culpa, sino que se constata una realidad: el fracaso matrimonial o la ruptura en los hechos de la comunidad de vida (enfermedad mental grave y permanente, separación de hecho sin voluntad de unirse por tres años y el procedimiento de presentación conjunta).

Además, hoy tenemos el procedimiento contencioso (se discute la culpa) y la presentación conjunta ante el juez (se manifiesta simplemente que hay causas graves que imposibilitan la vida en común, art. 205 y 215). Esta última se realiza en forma rápida, se exigen tres años de matrimonio, el juez trata de conciliar y no hay atribución de culpa.

Pues bien, el anteproyecto elimina como opción la separación personal, regula solamente el divorcio. Suprime las causales subjetivas, establece un único sistema de divorcio remedio, basado en la voluntad de uno o de ambos cónyuges. Así, el divorcio se logra ante el juez; no se expresa causa; puede ser solicitado individual o conjuntamente; se acompaña un convenio sobre cuestiones patrimoniales, guarda de hijos, alimentos, etcétera; en ningún caso la falta de convenio suspende la sentencia.

Vale decir, se cierra conceptualmente el círculo: por nuestras voluntades coincidentes nos juntamos, por ellas nos mantenemos en comunidad, y también por nuestra libertad y autonomía disolvemos el vínculo que nos unía (unilateral o bilateralmente). No existe plazo de espera, ni intervención conciliatoria del juez y las normas procedimentales quedan sujetas a los códigos específicos. Esto es lo que ha trascendido con el nombre de “divorcio exprés”.
Admitimos que, en la actualidad, la mayoría de los divorcios que se tramitan ante los tribunales del país se realiza por la presentación conjunta (art. 215). La elección de este procedimiento obedece, a nuestro criterio, a diversas razones: necesidad de herir lo menos posible al otro; asegurar así un futuro previsible; la conciencia de que actitudes de ambos produjeron el desquicio matrimonial (sentido de culpa compartida); la relación de ambos con los hijos, que no permiten la destrucción de las figuras paterna y materna en un enfrentamiento judicial; la morosidad de la administración de justicia (tres a cuatro años). Pero estimamos que suprimir totalmente las causales subjetivas es un error, por cuanto no sólo se debe rescatar el valor axiológico y la necesidad de autoconstrucción de la propia personalidad al asumir las responsabilidades maritales, sino que los efectos serán, en muchos casos, verdaderas injurias graves unilaterales que quedarán sin contención legal.

En consecuencia, creemos que mantener junto al procedimiento establecido en el anteproyecto la causal subjetiva de injuria grave con todo su contenido, aportado por la doctrina y jurisprudencia, sería positivo (ej.: Francia y otros).

En cuanto a los efectos del divorcio, elogio merece, a nuestro juicio, la introducción de las “pensiones compensatorias” en el caso en que uno de los integrantes se haya dedicado a las tareas del hogar para apoyar la actividad del otro. Se establece así, justicia distributiva, en las consecuencias de lo que hoy llamamos en doctrina “distribución de funciones” como parte del consentimiento matrimonial dentro de la comunidad de vida.

En cuanto al régimen patrimonial, se aceptan los acuerdos prenupciales. Los contrayentes podrán elegir entre la comunidad (el actual) y el de separación de bienes, con designación y avalúo de los bienes que cada uno deba al matrimonio y la enunciación de las deudas. Lo hacen por escritura pública antes de la celebración o en el acto matrimonial. El régimen de separación supone que cada uno conserve la propiedad de los capitales que lleva al matrimonio o que adquiera después y que cada uno responda por sus deudas (no admite ganancialidad).

El régimen supletorio es el de comunidad, que es el que actualmente rige.
Se dedica especial atención a normas aplicables a ambos sistemas, que aseguran protección a la familia y a la vivienda, determinación de propios y gananciales, régimen de deudas y cargas de la sociedad con pequeñas modificaciones al actual.

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