Constitucionalismo en clave digital. Garantías clásicas y nuevos derechos

Por Pablo Salas (*)

“La expansión de entornos digitales desplaza la vida social, económica y política hacia infraestructuras privadas globales, y nos insta a interrogar al Derecho Constitucional. Si libertades clásicas como la libertad de expresión, el derecho a la privacidad o el acceso a la información encuentran hoy su principal ámbito de ejercicio en plataformas digitales, la arquitectura constitucional debe operar en ese plano con eficacia real.

El inicio obligado del abordaje surge de la Constitución reformada en 1994, que si bien no podría haber anticipado el desarrollo tecnológico exponencial subsiguiente, con sus nuevos problemas y modelos de recolección de datos, sí incorporó con jerarquía constitucional ciertos Tratados Internacionales de Derechos Humanos. La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce en su artículo 13 la libertad de pensamiento y expresión en términos amplios, sin restringir su ejercicio a soportes materiales específicos. Análogamente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protege en su artículo 19 la expresión “por cualquier medio”, fórmula que ha sido interpretada de manera evolutiva por organismos internacionales para abarcar los entornos digitales. Tal interpretación dinámica ha sido sostenida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos donde la circulación de información y las restricciones indirectas adquieren formas tecnológicas no previstas al tiempo de redacción de los plexos originales.

Si decimos, con Gargarella, que los derechos fundamentales deben leerse en función de las condiciones materiales de ejercicio, y tomamos a Balkin en su idea de un “nuevo constitucionalismo informacional”, es claro que los intermediarios digitales asumen funciones pseudo públicas en la estructuración del discurso. Desde esta convergencia, podría defenderse que ciertos derechos clásicos, por el mero hecho de operar en plataformas digitales, no requieren una consagración autónoma para ser protegidos, en la medida en que pueden ser subsumidos en garantías existentes mediante una interpretación evolutiva.

Pero claro, la subsunción teórica puede presentar límites al intentar imponer obligaciones concretas a actores privados transnacionales. Tomemos el derecho a la privacidad, que si bien encuentra reconocimiento en el artículo 19 de la Constitución Nacional y en nuestra Ley 25.326, frente a modelos de negocio basados en la extracción masiva de datos ha requerido desarrollos legislativos específicos. Difícilmente podría reputarse casual que el más riguroso de los instrumentos sea una fuente convencional: el Reglamento General de Protección de Datos de la UE.

Algunas constituciones recientes han reconocido derechos digitales de manera autónoma. Ecuador incorpora el acceso a tecnologías de la información como parte de los derechos del buen vivir, mientras que la Constitución de Brasil ha sido complementada por el Marco Civil de Internet (Ley 12.965/2014), que establece principios de neutralidad de la red, protección de datos y responsabilidad de intermediarios. En Europa, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ha servido de base para una expansión jurisprudencial que reconoce el control sobre los datos personales como un derecho fundamental autónomo. En contraste, el modelo estadounidense sigue optando por canalizar estos debates a través de la interpretación judicial de la Primera Enmienda, con decisiones recientes que examinan el rol de las plataformas digitales en la moderación de contenidos. La Suprema Corte de los Estados Unidos aborda hoy la tensión entre libertad de expresión y regulación de intermediarios.

En el plano internacional, Naciones Unidas ha promovido el reconocimiento del acceso a internet como un derecho facilitador de otros derechos humanos, y la Organización de los Estados Americanos ha desarrollado principios sobre libertad de expresión en internet que orientan a los Estados miembros. Estas iniciativas no tienen carácter vinculante, pero influyen en la construcción de estándares.

Introduzcamos una dimensión adicional. Además de garantizar la libertad dentro del entorno digital, se trata de asegurar la posibilidad misma de ingreso a ese entorno. En Argentina, el Decreto 690/2020 declaró a los servicios de TIC como esenciales, lo que permite inferir una orientación hacia el reconocimiento del acceso como condición de ciudadanía. Sin embargo, la operatividad de este derecho depende de políticas públicas concretas y de incentivos económicos para el despliegue de infraestructura, pensemos en la brecha digital entre regiones, particularmente entre el AMBA y el norte argentino, como hemos mencionado en otras piezas.

Lo cierto es que las compañías que operan en entornos digitales se encuentran sujetas a un entramado normativo que combina principios constitucionales, legislación local y estándares internacionales. La expansión de obligaciones en materia de protección de datos, ciberseguridad y transparencia algorítmica responde en gran medida a la necesidad de hacer efectivos derechos fundamentales en contextos donde el Estado no es el único actor con capacidad de afectar libertades.

La consagración explícita de derechos digitales en la Constitución, si bien ofrecería mayor claridad conceptual y reforzaría la legitimidad de las políticas públicas orientadas a reducir la brecha digital, plantearía al mismo tiempo el riesgo de sobrerregular un campo que evoluciona con rapidez, generando rigideces y dificultades de adaptación. En Argentina, ha sido la interpretación judicial la fuente que, en las últimas dos décadas, se ha valido de herramientas existentes para dar respuestas a problemas digitales emergentes. Una alternativa de mínima consiste en profundizar, en el mediano plazo, el desarrollo legislativo.

(*) Abogado LLM (Master of Laws). Socio en PSLaw | Legal & Compliance. Director de la Carrera de Abogacía UCC.